Gaststättenrecht

Gliederung

  1. Komplex
  2. Sachurteilsvoraussetzungen (+)
  3. Rechtsweg (+)
  4. Zuständigkeit (+)

III.   Beteiligte (+)

  1. Statthafte Klageart
  2. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen (+)
  3. Besondere Prozessführungsbefugnis (+)
  4. Klagebefugnis (+)
  5. Vorverfahren (+)
  6. Klagefrist (+)
  7. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis (+)

VII. Zwischenergebnis (+)

  1. Begründetheit
  2. Anspruchsgrundlage
  3. Voraussetzungen (+)
  4. Formelle Voraussetzungen (+)
  5. Materielle Voraussetzungen (+)
  6. a) Wortlaut- und teleologische Auslegung
  7. aa) Beurteilungsspielraum
  8. bb) Bindung an die TA-Lärm
  9. b) Verfassungskonforme Auslegung
  10. Zwischenergebnis (+)

III.   Anspruchsinhalt

  1. Ermessensreduktion auf null
  2. Bescheidungsverpflichtung
  3. Ergebnis (+)

 

  1. Komplex
  2. Rechtsgrundlage
  3. Voraussetzungen (+)
  4. Formelle Voraussetzungen (+)
  5. Materielle Voraussetzungen (+)
  6. Wiedergestattung des Gewerbes nach § 35 Abs. 6 GewO
  7. Zeitpunkt für die Wiedergestattung
  8. Unzuverlässigkeit im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO wegen Nicht-Beantragung der Wiedergestattung
  9. Zwischenergebnis (+)
  10. Rechtsfolge
  11. Ergebnis (+)

 

Abwandlung 2. Komplex

 

 

Lösungsvorschlag

 

Die folgende Lösung ist als Lösungsvorschlag zu verstehen und ausführlicher, als es in der Klausurbearbeitung verlangt werden kann. Aufgrund der wissenschaftlichen Freiheit können andere Lösungswege vertreten werden, soweit sie dogmatisch begründbar sind. Die Nachweise aus Rechtsprechung und Literatur sowie die das Verständnis fördernden Randbemerkungen sind in der Examensklausur auszusparen. Die Abkürzung „Alt.“ steht für Alternativfall, nicht für Alternative.

 

F wird mit seiner Klage jedenfalls Erfolg haben, soweit die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind und die Klage begründet ist.

 

 

A. Sachurteilsvoraussetzungen

Die Sachurteilsvoraussetzungen können erfüllt sein.[1]

 

 

I. Rechtsweg

Dann muss ein Rechtsweg eröffnet sein. Der Verwaltungsrechtsweg kann mittels einer aufdrängenden Sonderzuweisung oder hilfsweise im Sinne der Generalklausel des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet sein, soweit keine abdrängende Sonderzuweisung besteht. Unter Umständen kann ein Verweisungsbeschluss im Sinne des § 17a Abs. 2 GVG i.V.m. § 173 VwGO gefasst werden.

Mangels aufdrängender Sonderzuweisung ist § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO maßgeblich. Danach ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn ein Hoheitsträger durch eine streitentscheidende Norm öffentlich-rechtliche Norm einseitig berechtigt oder verpflichtet wird bzw. wenn aufgrund eines typisch hoheitlichen Handelns zwischen den mutmaßlichen Beteiligten ein Subordinationsverhältnis besteht.

Aus der Organisationsform des Studentenwerks als Behörde der Universität als Personalkörperschaft des öffentlichen Rechts ergibt sich nicht, dass die Streitigkeit öffentlich-rechtlich ist, da juristische Personen des öffentlichen Rechts – Körperschaften, Anstalten und Stiftungen – nicht nur hoheitlich, sondern auch privatrechtlich in Form des fiskalischen Handelns tätig werden können, während juristische Personen des Privatrechts bei einer Beleihung im Sinne des Art. 33 Abs. 4 GG wiederum hoheitlich handeln.

Allerdings kann sich aus der Handlungsform des Rechtsträgers ergeben, dass ein Subordinationsverhältnis und somit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit besteht mit der Folge, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet wäre. F erstrebt die verbindliche Untersagung des Betriebs, also den Erlass einer Verfügung oder eine andere hoheitliche Maßnahme, die zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts getroffen wird und auf unmittelbare Wirkung nach außen gerichtet ist. Es wird also der Erlass eines Verwaltungsaktes im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG erstrebt. Dies ist zwar eine typisch hoheitliche Handlungsform, aus der sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges grundsätzlich ergeben würde, jedoch handelt es sich nicht um eine Abwehr-, sondern um eine Leistungskonstellation mit der Folge, dass der Rechtssetzungsakt noch nicht erlassen worden ist. Daher ist zusätzlich das Sonderrecht maßgeblich.

Als streitentscheidende Normen öffentlich-rechtlicher Natur kommen § 22 S. 1 BImSchG i.V.m. den §§ 22 Abs. 1, 3 Abs. 1 BImSchG in Betracht. Auch könnte eine ordnungsrechtliche Generalermächtigung als Eingriffsgrundlage in Betracht kommen. Ergänzend kommt § 3 Abs. 1 SOG – gemäß § 22 Abs. 2 BImSchG bleiben weitergehende Vorschriften unberührt – als Generalklausel in Betracht, wobei sich die Gewerbeaufsicht auf diese möglicherweise aus Zuständigkeitsgründen nicht stützen kann. Speziellere landesrechtliche, über das nicht abschließende Bundesrecht hinausgehende Normen sind nicht ersichtlich. Aufgrund der benannten Normen besteht eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, die mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit nicht verfassungsrechtlicher Art ist. Da eine abdrängende Sonderzuweisung nicht ersichtlich ist, ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet.

 

 

II. Zuständigkeit

Das Verwaltungsgericht ist gemäß § 45 VwGO als Eingangsinstanz sachlich zuständig, da die Voraussetzungen abweichender Regelungen wie z.B. der §§ 47, 50 VwGO bei besonderen Verfahren nicht erfüllt sind.

Das Verwaltungsgericht ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte auch im Sinne des § 52 Nr. 3 S. 1, 5 VwGO örtlich zuständig, sodass kein Verweisungsbeschluss gemäß § 17a Abs. 2 GVG i.V.m. § 83 VwGO gefasst werden wird.[2]

III. Beteiligte

F und das Land Bu als Körperschaft öffentlichen Rechts können Beteiligte des Verfahrens sein. Beteiligte sind nach § 63 Nr. 1, 2 VwGO unter anderem der Kläger und der Beklagte. Beteiligungsfähig sind nach § 61 Nr. 1 Alt. 1, 2 VwGO natürliche und juristische Personen. Gemäß § 61 Nr. 3 VwGO i.V.m. dem Landesrecht sind Behörden mangels gegenteiliger Anhaltspunkte nicht beteiligungsfähig.

Als Kläger ist F gemäß den §§ 63 Nr. 1, 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO als natürliche Person beteiligungsfähig. F ist gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch prozessfähig.

Als Beklagter ist der Rechtsträger der Behörde maßgeblich. Die Verbotsverfügung soll durch L als Behörde des Landes Bu erfolgen. Das Land Bu ist gemäß den §§ 63 Nr. 2, 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligungs- und mangels Anhaltspunkten bezüglich des jeweils für die Behörde handelnden Organwalters gemäß § 62 Abs. 3 und Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig.

 

 

IV. Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich im Sinne des § 88 VwGO nach dem klägerischen Begehren unter Berücksichtigung des Anwendungsvorrangs maßnahmespezifischer Rechtsschutzformen und des rechtsstaatlichen Grundsatzes der Effektivität des Rechtsschutzes. Dem klägerischen Begehren entspricht regelmäßig die effektivste Klageart, also nach Möglichkeit die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO als Gestaltungsklage der Verwaltungsgerichtsordnung, soweit sie zielführend ist. Voraussetzung der Anfechtungsklage ist, dass der Kläger die Aufhebung eines gegenwärtig wirkenden Verwaltungsaktes erstrebt. Ein Verwaltungsakt ist gemäß § 35 S. 1 VwVfG jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.

F erstrebt die Verurteilung des Landes zur verbindlichen Untersagung der seitens des S ausgehenden Umwelteinwirkungen, also der von der Kneipe kommenden Lautstärke. F erstrebt damit den Erlass eines Verwaltungsaktes zur verbindlichen Regelung eines Einzelfalls im Sinne des § 35 VwVfG, jedoch keine bloße Aufhebung eines Verwaltungsaktes. Somit ist die Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO in Form der ein gestaltendes Element bezüglich des Ablehnungsbescheides in Gestalt des Widerspruchsbescheides enthaltenden Versagungsgegenklage statthaft.

V. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen

Die besonderen Sachurteilsvoraussetzungen können erfüllt sein.

 

 

1. Besondere Prozessführungsbefugnis[3]

Besonders prozessführungsbefugt ist der Rechtsträger, der die Verfügung erlassen soll, also das Land als Körperschaft öffentlichen Rechts gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO und Rechtsträger der Gewerbeaufsicht, da im Landesrecht keine Ausführungsvorschrift im Sinne des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO ersichtlich ist.

 

 

2. Klagebefugnis

F muss klagebefugt sein. Für die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO bedarf es der Möglichkeit der Verletzung eines subjektiven Rechts. Subjektive Rechte leiten sich aus Sonderrechtsbeziehungen, einfachen Gesetzen und subsidiär aus Grundrechten ab, wobei jedenfalls aufgrund des weiten Schutzbereiches des Art. 2 Abs. 1 GG bei unmittelbaren Grundrechtseingriffen für das subjektive Recht direkt auf Grundrechte abgestellt werden kann. Auch aus unmittelbar geltendem Unionsrecht können sich subjektive Rechte ergeben.

Sonderrechtsbeziehungen sind nicht ersichtlich. Daher kommen als einfachgesetzliche Grundlagen jedenfalls die allgemeinen Regelungen bezüglich schädlicher Umwelteinwirkungen, also auch Geräusche, in Betracht. Das einfachgesetzliche subjektive Recht muss sich dabei aus der streitentscheidenden Norm, also aus § 24 S. 1 BImSchG i.V.m. § 22 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG i.V.m. § 3 Abs. 1 BImSchG, ergeben. Insoweit wird zumindest durch die Verweisung in § 22 Abs. 1 BImSchG auf die schädlichen Umwelteinwirkungen in § 3 Abs. 1 BImSchG deutlich, dass insoweit neben der Allgemeinheit auch die Nachbarschaft[4]
geschützt wird. F ist aufgrund der Nähe seines Grundstücks zur Universität Nachbar im immissionsrechtlichen Sinne, mit der Folge, dass zumindest die Möglichkeit besteht, dass F durch den Lärm der Musik in diesem einfachgesetzlichen subjektiven Recht verletzt wird. Subsidiär besteht außerdem die Möglichkeit, dass F in seinem Recht auf Eigentum aus Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG i.V.m. dem in § 903 BGB sowie im Baugesetzbuch und im Bundesimmissionsschutzgesetz definierten Eigentum aufgrund eines mittelbaren Grundrechtseingriffs verletzt ist, wenngleich die Eigentumsnutzung uneingeschränkt möglich ist.

F ist aufgrund seines einfachgesetzlichen subjektiven Rechts aus § 24 S. 1 BImSchG i.V.m. § 22 Abs. 1 BImSchG i.V.m. § 3 Abs. 1 BImSchG klagebefugt.

 

 

3. Vorverfahren

Ein Vorverfahren im Sinne der §§ 68 ff. VwGO wurde zwar nicht ordnungsgemäß durchgeführt, jedoch lag dies an der Untätigkeit der Behörde mit der Folge, dass wegen der zwischenzeitlich verstrichenen sechs Monate und fehlendem zureichenden Grund die Durchführung eines Vorverfahrens gemäß § 75 S. 1, 2 VwGO entbehrlich war.

 

 

4. Klagefrist

Die Klagefrist von einem Monat gemäß § 74 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO seit Zustellung des Widerspruchsbescheides konnte mangels eines Bescheides der Gewerbeaufsicht nicht beginnen und ist somit mangels gegenteiliger Anhaltspunkte eingehalten worden.

 

 

VI. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist F allgemein rechtsschutzbedürftig, zumal auch eine Verwirkung nicht ersichtlich ist.

 

 

VII. Zwischenergebnis

Die Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und die Klage des F ist zulässig.

 

B. Begründetheit

Die Klage ist gemäß § 113 Abs. 5 S. 1, 2 VwGO begründet, soweit die Ablehnung des Verwaltungsakts rechtswidrig, der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt und die Sache spruchreif ist bzw. soweit die Unterlassung einer Bescheidung rechtswidrig oder die erfolgte Bescheidung fehlerhaft war und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Somit ist die Klage begründet, soweit der Kläger zumindest einen Anspruch auf fehlerfreie Bescheidung hat.

 

 

I. Anspruchsgrundlage

Es bedarf einer Anspruchsgrundlage. Als solche kommt für den Erlass einer Untersagungsverfügung § 24 S. 1 BImSchG i.V.m. § 22 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG i.V.m. § 3 Abs. 1, 2 BImSchG in Betracht. Spezialregelungen aus dem Gaststättengesetz bzw. aus der unter anderem wegen § 31 GastStG ergänzend geltenden Gewerbeordnung sind nicht ersichtlich, weil es nicht um eine Grundlage für die Aufhebung einer Gaststättenerlaubnis nach § 15 Abs. 2 GewO geht, § 35 Abs. 1 S. 1 GewO gemäß § 35 Abs. 8 GewO allenfalls begrenzt anwendbar ist und es jedenfalls nicht um die im Gaststättengesetz und der Gewerbeordnung geregelten gewerbespezifischen Gefahren, sondern eine im Bundesimmissionsschutzgesetz spezieller geregelte Lärmunterbindung geht. § 24 S. 1 BImSchG i.V.m. § 22 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ist innerhalb des Bundesimmissionsschutzgesetzes nicht durch speziellere Regelungen verdrängt, da die Studentenkneipe nicht als immissionsrechtliche genehmigungsbedürftige Anlage im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 1, 3 BImSchG i.V.m. 4. BImSchVO i.V.m. dem Anhang zur 4. BImSchVO einzustufen ist. Zwar ist § 24 S. 1 BImSchG als Rechtsgrundlage formuliert, jedoch sind Rechtsgrundlagen gleichzeitig Anspruchsgrundlagen, soweit in ihnen ein subjektives Recht enthalten ist. Dieses ergibt sich in § 24 S. 1 BImSchG aus dem Verweis auf § 22 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG und dem dortigen Verweis auf die schädlichen Umwelteinwirkungen in § 3 Abs. 1, 2 BImSchG. Anspruchsgrundlage ist § 24 S. 1 BImSchG i.V.m. § 22 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG i.V.m. § 3 Abs. 1, 2 BImSchG.

 

 

II. Voraussetzungen

Die formellen und materiellen Voraussetzungen für ein sonderordnungsbehördliches Einschreiten können erfüllt sein.

 

 

1. Formelle Voraussetzungen

Formell muss zunächst die zuständige Behörde handeln. F hat sich an die nach dem maßgeblichen Landesrecht zuständige Sonderordnungsbehörde, das Gewerbeamt L, gewandt, sodass die formellen Voraussetzungen erfüllt zu sein scheinen.

Dabei ist es verfahrensrechtlich irrelevant, ob ein Antragsverfahren durchgeführt worden ist. Ordnungsverfügungen werden nämlich – im Unterschied zu Genehmigungen – nicht auf Antrag erlassen, sondern aufgrund einer bloßen Anregung durch den Bürger.

Es könnte jedoch nicht das Gewerbeamt, sondern der störende Hoheitsträger selbst zuständig sein. Eine derartige Zuständigkeit des störenden Hoheitsträgers könnte sich aus einer Annexkompetenz desselben auch im Umfeld seiner hoheitlichen Aufgabenbereiche ergeben. Zwar ist das Studentenwerk selbst nicht als juristische Person des öffentlichen Rechts konstruiert, jedoch ist es der Universität als Personalkörperschaft öffentlichen Rechts zuzuordnen, sodass sie anstelle des Landes zur Gefahrenabwehr zuständig wäre.

Eine Zuständigkeit des störenden Hoheitsträgers könnte sinnvoll sein, weil der störende Hoheitsträger durch den Eingriff einer externen Ordnungsbehörde in seiner rechtsstaatlich unter anderem aus Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Eigenständigkeit gestört werden würde. Außerdem ist die Universität verwaltungspraktisch sachnäher an der Störung und eventuell in der Lage, weniger einschneidende Maßnahmen zu treffen. Allerdings könnte zwischen dem hoheitlichen Handeln des Studentenwerks im Kern und dem fiskalischen Handeln[5] im Rahmen wirtschaftlicher Tätigkeit – soweit erlaubt – bzw. sonstigen nicht typisch hoheitlichen Tätigkeiten zu differenzieren sein.

Das Betreiben einer Studentenkneipe kann nicht als hoheitliche Tätigkeit der Universität verstanden werden und unterliegt somit nicht dem spezifischen Hoheitsbereich der Universität, sondern dem Kompetenzbereich der (Sonder-)Ordnungsbehörden. Es handelt sich dabei nicht einmal um typische Daseinsvorsorge. Unabhängig davon, inwieweit die Tätigkeit einer Behörde bzw. eines Hoheitsträgers exakt zuzuordnen ist, sind die vermeintlich besseren verwaltungspraktischen Kenntnisse eines störenden Hoheitsträgers nicht maßgeblich. Die Zuständigkeit der (Sonder-)Ordnungsbehörde muss aufgrund der ihr obliegenden spezifischen Fachkenntnisse unter Berücksichtigung der Effektivität der Verwaltung im Sinne des sich unter anderem aus Art. 20 Abs. 3 GG ergebenden Rechtsstaatsprinzips bestehen bleiben. Kein Hoheitsträger kann ausschließlich für die Beachtung aller Gesetze in seinem Hoheitsbereich zuständig sein, denn dadurch würden die Fachkompetenzen eines Hoheitsträgers überstrapaziert werden. Die Sonderordnungsbehörden haben unabhängig von einer vermeintlichen verwaltungspraktischen Nähe der störenden Hoheitsträger die spezifischen Fachkenntnisse und sind deshalb primär zur Gefahrenabwehr zuständig. Diesem Bedürfnis, dass der Hoheitsträger mit der höchsten Fachkenntnis tätig werden soll, wird dadurch nachgekommen, dass unabhängig von der Bindung eines Hoheitsträgers an das geltende Recht auch die für das Sonderordnungsrecht speziell zuständige Behörde tätig bleiben soll. Dabei muss von der zuständigen Sonderordnungsbehörde aber hinreichend auf die Funktionsfähigkeit und die Organisationsabläufe des störenden Hoheitsträgers Rücksicht genommen werden.

Sogar durch die vollständige Untersagung der Studentenkneipe als besonders intensive Maßnahme der (Sonder-)Ordnungsbehörde würde die Universität nicht in ihrem hoheitlichen Tätigkeitsfeld in Form der universitären Abläufe beeinträchtigt werden. Das Gewerbeamt als Behörde mit der erforderlichen Fachkenntnis im Immissionsschutzrecht ist entsprechend grundsätzlich für die geltenden Regelungen zuständig. Es besteht keine Zuständigkeit der Universität als störendem Hoheitsträger.

 

 

2. Materielle Voraussetzungen

Materiell ist es gemäß § 24 S. 1 BImSchG entscheidend, ob durch die beanstandeten Geräusche die Schädlichkeitsgrenze des § 22 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 BImSchG überschritten wird. Dabei ist es maßgeblich, inwieweit durch eine Umwelteinwirkung in Form von Geräuschen erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeigeführt werden.

 

 

a) Wortlaut- und teleologische Auslegung

Die Erheblichkeitsgrenze ist weder in § 22 Abs. 1 BImSchG noch in § 3 Abs. 1 BImSchG näher definiert.

Fraglich ist, wie der Begriff der schädlichen Umwelteinwirkungen zu be­stimmen ist und ob insoweit ein vom Gericht nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum besteht.

Maßgeblich für die Ermittlung der Grenzwerte im Sinne des Bundesimmissionsschutzgesetzes sind die TA-Luft und die TA-Lärm, welche Verwaltungsvorschriften darstellen, die auf § 48 BImSchG zurückzuführen sind und die unter gesteigerter Mitwirkung betroffener Organe – etwa dem Bundesorgan Bundesrat – zustande gekommen sind. Obwohl Verwaltungsvorschriften grundsätzlich keine Außenwirkung entfalten und lediglich Binnenrecht der Verwaltung sind
– ähnlich einer dienstlichen Weisung im Einzelfall – kann deren Inhalt als für die Gerichte bindend zugrunde zu legen sein. Das wäre anzunehmen, wenn ein Beurteilungsspielraum bestünde.

 

 

aa) Beurteilungsspielraum

Im Terminus der schädlichen Umwelteinwirkungen könnte ein Beurteilungsspielraum der Verwaltung enthalten sein. Grundsätzlich darf ein Gericht in einem Rechtsstaat im Rahmen der Gewaltenteilung unbestimmte Rechtsbegriffe auf Tatbestandsseite vollumfänglich prüfen. Das gilt nicht, wenn für die Exekutive auf Tatbestandsebene seitens des Gesetzgebers Beurteilungsspielräume geschaffen worden sind. Beurteilungsspielräume für die Exekutive gibt es nur begrenzt, nämlich in Bereichen, in denen wegen der Komplexität bzw. der Dynamik der Materie die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung erreicht sind. Dies betrifft das Prüfungs- und Beamtenrecht, Gremienentscheidungen wertender Art, Prognoseentscheidungen und Risikobewertungen sowie bestimmte verwaltungspolitische Entscheidungen. Ein Gericht darf insoweit nur prüfen, ob das Handeln der Verwaltung beurteilungsfehlerhaft war, ob also eine Unvollständigkeit oder Fehleinschätzung bezüglich der behördlichen Entscheidung gegeben ist bzw. sachfremde Erwägungen zugrunde lagen. Bei Bestehen eines Beurteilungsspielraumes können nur Beurteilungsfehler in Form der Unvollständigkeit, Fehleinschätzung bzw. der sachfremden Erwägungen seitens der Judikative geprüft werden.

Bei der Beurteilung schädlicher Umwelteinwirkungen könnte es sich um Risiko- und Prognoseentscheidungen bzw. Gremienentscheidungen handeln, weil die für Lärm anwendbare TA-Lärm weitgehend auf den Erkenntnissen wissenschaftlicher Gremien beruht. Zwar ist § 3 Abs. 1 BImSchG als Norm mit Außenwirkung ausgestaltet, es besteht insoweit aber kein Beurteilungsspielraum, da ein effektiver Rechtsschutz im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG gerichtlich möglich sein muss, sodass Beurteilungsspielräume restriktiv zu gewähren sind. Würde ein Beurteilungsspielraum bestehen, würden sämtliche schädlichen Umwelteinwirkungen – auch soweit es keine normenkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften wie die TA-Lärm gibt – der gerichtlichen Prüfung entzogen sein.

 

 

bb) Bindung an die TA-Lärm

Zwar stellt die TA-Lärm als Verwaltungsvorschrift lediglich Verwaltungsbinnenrecht dar, jedoch ist sie aufgrund der besonderen Mitwirkungspflichten zum Beispiel des Bundesrates gemäß § 48 Abs. 1 BImSchG i.V.m. Art. 84 Abs. 2 GG und der ihr zugrunde liegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse zustande gekommen, zumal sie mittels Fachexpertise erarbeitet worden ist und somit eine ähnliche Konstellation wie bei Beurteilungsspielräumen besteht. Somit wäre die TA-Lärm als bloßes Binnenrecht zwar theoretisch seitens der Gerichte ignorierbar, jedoch ist sie faktisch aufgrund ihrer sorgfältigen Ausgestaltung und der Komplexität der Materie sowie der hohen Legitimation von den Gerichten zugrunde zu legen, soweit keine rechtsstaats- oder verfassungswidrigen Konsequenzen ersichtlich sind. Systematisch steht § 48 Abs. 1 BImSchG als Grundlage für die TA-Lärm im Siebenten Teil der Gemeinsamen Vorschriften, sodass die TA-Lärm grundsätzlich auch für nicht genehmigungsbedürftige Anlagen gilt. Soweit darin ausdrücklich auf genehmigungsbedürftige Anlagen Bezug genommen wird, sind die Werte dennoch als Indiz im Rahmen des auslegungsbedürftigen Terminus der schädlichen Umwelteinwirkungen maßgeblich.

Zwar unterliegt die Bewertung einer erheblichen Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 1 BImSchG weitgehend tatrichterlicher Wertung und erfolgt damit als Einzelbeurteilung (BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1989 – BVerwG 7 C 77.87 – BVerwGE 81, 197 <203>[BVerwG 19.1.1989 – 7 C 77/87]; Beschluss vom 18. De­zem­ber 1990 – BVerwG 4 N 6.88 – ZfBR 1991, 120 <123>), für die insbesondere die durch die Gebietsart und die tatsächlichen Verhältnisse bestimmte Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit maßgeblich sind, wobei wertende Elemente wie die Herkömmlichkeit, die soziale Adäquanz und die allgemeine Akzeptanz mitbestimmend sind (BVerwG, Urteil vom 29. April 1988 – BVerwG 7 C 33.87 – BVerwGE 79, 254 <260> [BVerwG 29.4.1988 – 7 C 33/87] unter Berufung auf BVerwGE 51, 15 <34> [BVerwG 21.5.1976 – IV C 80/74] und 77, 285 <289 f.>). Allerdings kann auch die Lärmart von Bedeutung sein (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 1990, BVerwG 4 N 6.88 – ZfBR 1991, 120 <123>). Alle diese Umstände müssen im Sinne einer „Güterabwägung“ in eine wertende Gesamtbetrachtung einfließen (BVerwG, Urteil vom 29. April 1988 – BVerwG 7 C 33.87 – BVerwGE 79, 254 <260> [BVerwG 29.4.1988 – 7 C 33/87]).

Dabei können auch die Grenzwerte der TA-Lärm als Ausgangspunkt für die Betrachtung gewählt werden, die sich als zentrales Regelwerk für die Beurteilung der Zumutbarkeit der Geräuschimmissionen für die Nachbarschaft eignen (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Oktober 1983 – 7 C 54.82 – BVerwGE 68, 69, <72>). Die im Verfahren nach § 48 BImSchG als Verwaltungsvorschrift erlassene TA-Lärm ist zwar eigentlich auf genehmigungsbedürftige Anlagen im Sinne des § 4 BImSchG bezogen, jedoch sind die in ihr niedergelegten Lärmermittlungs- und Bewertungsgrundsätze auch für andere Lärmarten – je nach deren Ähnlichkeit mit gewerblichem Lärm (BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1989 – BVerwG 7 C 77.87) – bedeutsam.

Bezüglich der Studentenkneipe ist gegen die Berücksichtigung dieses Regelwerks als maßgebliche Beurteilungsgrundlage insbesondere deshalb nichts einzuwenden, weil es um die Lästigkeit nächtlicher Einzelgeräusche und nicht um die Mittelwertbildung bei einem Dauergeräusch geht. Für die schlafstörende Wirkung solcher Einzelgeräusche sind weniger ihre Art und Dauer, sondern vielmehr ihre Lautstärke maßgebend. Dementsprechend ist der für die Nachtzeit maßgebliche Immissionsrichtwert der TA-Lärm jedenfalls überschritten, wenn ein Messwert mehr als 20 dB(A) über dem Richtwert liegt.

Da die gemessene Lautstärke, die von der Studentenkneipe ausgeht, mit 68 dB(A) zum Teil 20 dB(A) über dem Richtwert der TA-Lärm als zulässiges Regelhilfswerk liegt, ist von der Überschreitung der Erheblichkeitsgrenze nach § 3 Abs. 1 BImSchG auszugehen. Aufgrund der Überschreitung der Grenze für schädliche Umwelteinwirkungen durch Geräuschimmissionen in erheblichem Maße sind die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erlass der Ordnungsverfügung nach § 24 S. 1 BImSchG i.V.m. § 22 Abs. 1 BImSchG i.V.m. § 3 Abs. 1 BImSchG erfüllt.

 

 

b) Verfassungskonforme Auslegung

Sollte das einfache Recht mit Grundrechten in Widerspruch stehen, besteht das Bedürfnis für eine verfassungskonforme Auslegung. Anhaltspunkte für eine verfassungskonforme Auslegung, die insbesondere auf Grundrechte gestützt werden könnte, bestehen aber nicht.[6]

 

 

3. Zwischenergebnis

Die formellen und die materiellen Voraussetzungen des § 24 S. 1 BImSchG i.V.m. § 22 Abs. 1 BImSchG i.V.m. § 3 Abs. 1 BImSchG sind erfüllt.

 

 

III. Anspruchsinhalt

Anspruchsinhalt ist Ermessen. Damit besteht im Grundsatz ein Anspruch des F auf zumindest ermessensfehlerfreie Bescheidung durch das Gewerbeamt L.

 

 

1. Ermessensreduktion auf null

Eine Ermessensreduktion auf null könnte sich aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG als höherrangiges Recht im Hinblick auf den Schutz von Leib bzw. Gesundheit des F bzw. anderer ergeben, wobei die grundrechtlichen Pflichten in anderen Normen – zum Beispiel in § 25 Abs. 2 BImSchG – einfachgesetzlich ausgestaltet sind. Für eine grundrechtliche Schutzpflicht fehlen bezüglich der Erheblichkeitsschwelle bei Lärm mit einer Lautstärke von 68 dB(A) Anhaltspunkte.

 

 

2. Bescheidungsverpflichtung

Nach § 24 S. 1 BImSchG ist die Behörde verpflichtet, den Antragenden ordnungsgemäß zu bescheiden, sodass der öffentlich-rechtliche Rechtsträger prozessual gemäß § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO im Sinne des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides in Gestalt eines etwaigen Widerspruchsbescheides zu einer Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verurteilt werden würde. Die Gewerbeaufsicht blieb untätig mit der Folge, dass sie noch nicht beschieden hat, sodass ein Ermessensfehler in Form des Ermessensausfalls gegeben ist. Der Bescheidungsanspruch des F ist bisher nicht erfüllt worden, sodass der Anspruch weiterhin besteht.

 

 

C. Ergebnis

Die Sachurteilsvoraussetzungen der Klage des F sind erfüllt, die Klage ist zu­lässig und sie ist begründet. Damit wird die Freie und Hansestadt Hamburg als Rechtsträgerin der Behörde verurteilt, über den Leistungsantrag des F unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts neu zu bescheiden.

 

 

2. Komplex

Die Untersagungsverfügung des Gewerbeamtes an G und M kann rechtmäßig sein.

 

 

A. Rechtsgrundlage

Als Rechtsgrundlage für die Untersagung des Gewerbes kommt § 35 Abs. 1 GewO in Betracht. Allerdings könnte die Vorschrift gesperrt sein, wenn der Betrieb der „Pole Position“ erlaubnispflichtig war, weil die auf einer fehlenden Zulassung basierende Untersagungsverfügung nach § 15 Abs. 2 GewO gegenüber einer solchen im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO gemäß § 35 Abs. 8 GewO spezieller ist.[7]

Fraglich ist somit, ob die „Pole Position“ als Location, in der Boxkämpfe veranstaltet werden, erlaubnispflichtig im Sinne des § 29 Abs. 1 GewO ist.

Ein Gewerbe ist im Sinne des § 6 Abs. 1 GewO jede erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete, dauerhaft ausgeübte, selbständige Tätigkeit, die nicht Urproduktion, freier Beruf oder Verwaltung eigenen Vermögens ist. Insoweit ist auch der Betrieb zur Veranstaltung von Boxwettkämpfen Gewerbe, weil damit insbesondere dauerhaft in selbstständiger Tätigkeit Gewinne erzielt werden sollen.

Die Genehmigungsbedürftigkeit des Gewerbes könnte sich allenfalls aus § 33a Abs. 1 S. 1 GewO hinsichtlich des Gewerbes zur Schaustellung von Personen ergeben. Die Veranstaltungen zur Schaustellung von Personen umfassen solche, in denen die körperlichen Eigenschaften und Fähigkeiten von Menschen zur Schau gestellt werden. Dies würde auch bei Boxkämpfen zutreffen, bei denen die Boxer zur Unterhaltung der Besucher zur Schau gestellt werden bzw. sich selbst zur Schau stellen.

Allerdings ergibt sich aus § 33a Abs. 1 S. 2 GewO eine Einschränkung für solche Veranstaltungen, die überwiegend künstlerischen, sportlichen oder artistischen Zwecken dienen. Die „Pole Position“ dient lediglich sportlichen Zwecken. Ein anderer Schwerpunkt der Location ist nicht ersichtlich (anders z.B. bei Damen-Boxkämpfen „oben ohne“; dazu VG Stuttgart GewArch 1978, 163). Damit wird das Gewerbe des G und des M ausschließlich zum Zwecke sportlicher Darbietungen betrieben und ist nicht genehmigungsbedürftig im Sinne des § 33a Abs. 1 S. 2 GewO.

G und M betreiben ein genehmigungsfreies Gewerbe mit der Folge, dass § 35 Abs. 1 S. 1 GewO anwendbar ist. Da es bei G und M nicht um die Vertretungsberechtigten im Sinne des § 35 Abs. 1 S. 2 GewO geht, ist § 35 Abs. 1 S. 1 GewO als Rechtsgrundlage maßgeblich.

 

 

B. Voraussetzungen

Es können die formellen und materiellen Voraussetzungen für eine Untersagungsverfügung nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO erfüllt sein.

 

 

I. Formelle Voraussetzungen

Das Gewerbeamt war zuständig und hat die Verfahrens- und Formvorgaben eingehalten, sodass die formellen Voraussetzungen erfüllt sind.

 

 

II. Materielle Voraussetzungen

Auch die materiellen Voraussetzungen zur Gewerbeuntersagung können erfüllt sein. Dann müssten G und M ein Gewerbe betreiben und unzuverlässig sein.

Die Betreibung der „Pole Position“ ist zunächst ein Gewerbe im Sinne des § 6 Abs. 1 GewO. Unzuverlässig ist ein Gewerbebetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens keine Gewähr zur künftigen ordnungsgemäßen Ausübung des Gewerbes bietet. Maßgeblich sind das jeweils konkrete Gewerbe im Einzelfall und eine Prognoseentscheidung für die Zukunft, bei der auch Tatsachen aus der Vergangenheit berücksichtigt werden dürfen. Entscheidend ist ein Gesamtbild des Verhaltens, bei dem auch Umstände außerhalb der Berufsausübung relevant sein können, solange sich daraus ein Rückschluss auf berufliches Verhalten ergibt. Ein Verschulden des Betroffenen ist hingegen irrelevant. Jedenfalls muss der Anknüpfungspunkt für die Unzuverlässigkeit im persönlichen Verhalten des Betroffenen begründet sein.

Eine Unzuverlässigkeit im Sinne des § 35 Abs. 1 S. 1 GewO könnte sich aus der ständigen Trunkenheit und den Handgreiflichkeiten mit ihren Gästen sowie aufgrund eines fehlenden Wiedergestattungsantrages ergeben. Für die persönliche Zuverlässigkeit ist auch das Vorliegen eventueller charakterlicher Mängel maßgeblich (BVerwG, Urteil vom 15.7.2004 – 3 C 33.03; siehe auch OVG Münster, Urteil vom 12.4.2011 – 4 A 1449/08, NVwZ-RR 2011, 553 ff.), sodass G und M als unzuverlässig nach § 35 Abs. 1 GewO gelten, wenn regelmäßige Trunkenheit und Handgreiflichkeiten gegenüber ihren Gästen berücksichtigt werden würden.

 

 

1. Wiedergestattung des Gewerbes nach § 35 Abs. 6 GewO

Allerdings ist dem Gewerbetreibenden von der zuständigen Behörde die persönliche Ausübung des Gewerbes nach § 35 Abs. 6 S. 1 GewO wieder zu gestatten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Unzuverlässigkeit im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO nicht mehr gegeben ist, wobei die Wiederaufnahme vor Ablauf eines Jahres gemäß § 35 Abs. 6 S. 2 GewO nach der Durchführung der Untersagungsverfügung nur gestattet werden kann, wenn insoweit besondere Gründe gegeben sind (VG Gießen, Urteil vom 13.6.2013 – 8 K 993/12.GI). Allerdings bedarf es eines Antrages.

Es sind schon 5 Jahre seit der Untersagung des ursprünglichen Gewerbes des G und des M vergangen, sodass keine besonderen Gründe für die Wiedergestattung bestehen müssen. G und M haben Nachweise erbracht, durch die der Vorwurf der persönlichen Unzuverlässigkeit im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO beseitigt werden kann, sodass anzunehmen ist, dass G und M nach § 35 Abs. 6 GewO das Gewerbe jedenfalls bei Stellung eines Antrages wieder zu gestatten wäre.

 

2. Zeitpunkt für die Wiedergestattung

Fraglich ist jedoch, welcher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit maßgeblich ist, wenn die Untersagungsverfügung wie gegenüber G und M bereits erlassen worden ist.[8] Die aktuelle Untersagungsverfügung ist partiell auf die gleichen Gründe gestützt wie die ursprüngliche im Jahr 2009. Im Gerichtsprozess ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes bei Dauerverwaltungsakten in Abwehrkonstellationen grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung – bei deren Entbehrlichkeit gemäß § 101 Abs. 2 VwGO oder § 86 VwGO der Zeitpunkt des Urteilsspruches – maßgeblich. Für Untersagungsverfügungen hat der Gesetzgeber in § 35 Abs. 6 S. 2 GewO jedoch angeordnet, dass Änderungen bezüglich der Zuverlässigkeit grundsätzlich erst nach einem Jahr wieder zu berücksichtigen sind. Das be­deutet, dass in Konstellationen, in denen die letzte mündliche Tatsachenverhandlung bzw. der Urteilsspruch vor Ablauf eines Jahres stattfinden, die letzte Behördenentscheidung maßgeblich ist. Soweit die Stützung der aktuellen Untersagungsverfügung auf Gründe, die bereits der ursprünglichen Untersagungsverfügung zugrunde lagen, zulässig ist, bleibt es M und G überlassen, eine wiedererlangte Zuverlässigkeit bis zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung zu belegen.

Sollten M und G ihre Zuverlässigkeit jedoch erst nach der letzten Behördenentscheidung wiedererlangen, so ist diese Änderung bis zum Ablauf eines Jahres gemäß § 35 Abs. 6 S. 2 GewO grundsätzlich nicht mehr relevant, sodass dann nur die Möglichkeit des Antrages auf Wiedererteilung bleibt.

Endet das Verbot der Verwaltungsbehörde aufgrund einer zeitlichen Begrenzung, darf das Gewerbe wieder ausgeübt werden, zumal der Gewerbetreibende einen Anspruch auf Widerruf der Gewerbeuntersagung hat, wenn sich die Sachlage derart geändert hat, dass die Gewerbeuntersagung nicht mehr angeordnet werden dürfte (BVerwG, Urteil vom 15.11.1967 – I C 43.67). Auch die Wiedergestattung im Sinne des § 35 Abs. 6 S. 1 GewO ist nämlich als gebundene Entscheidung ausgestaltet und steht daher nicht im Ermessen der Behörde (BVerwG, Urteil vom 15.11.1967 – I C 43.67) mit der Folge, dass bei einer Aufhebungsentscheidung jedenfalls eine Ermessensreduktion auf null anzunehmen wäre, soweit in der Aufhebungsnorm Ermessen geregelt wäre. Die Reduktion ergäbe sich aus dem einfachgesetzlichen Rechtsgedanken in § 35 Abs. 6 S. 1 GewO sowie der höherrangigen Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG.

Somit ist die Maßnahme der Gewerbeaufsicht gegenüber G und M rechtmäßig, soweit sie nicht bis zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ihre Zuverlässigkeit darlegen, wobei unabhängig von der prozessualen Norm des § 86 Abs. 1 S. 1 VwGO wegen des sich unter anderem aus Art. 20 Abs. 3 GG ergebenden Rechtsstaatsprinzips ein Amtsermittlungsgrundsatz gilt.

 

 

3. Unzuverlässigkeit im Sinne des § 35 Abs. 1 GewO wegen Nicht-Beantragung der Wiedergestattung

Trotz Wiedererlangung der Zuverlässigkeit im Hinblick auf den Alkoholmissbrauch bzw. den Umgang mit den Gästen kann sich die Unzuverlässigkeit des G und des M aber daraus ergeben, dass sie einen neuen Betrieb ohne die Beantragung der Wiedergestattung des Gewerbes eröffneten.

Gewerberechtliche Zuverlässigkeit bedeutet zwar, dass nur erhebliche Verstöße mit Gewerbebezug berücksichtigt werden dürfen, jedoch genügt auch eine Vielzahl geringfügigerer Verstöße, die jeweils für sich allein betrachtet noch keine ausreichende Grundlage für die Annahme der Unzuverlässigkeit bieten, wenn sich aus ihnen ein Hang zur Nichtbeachtung gewerberechtlicher Vorschriften ergibt (vgl. VG Hannover, Urteil vom 21.11.2012 – 11 A 5260/10 –, juris, Rn 26 m.w.N.; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Bd. I, Stand: Febr. 2013, § 35 Rn 38; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl., 2011, § 35 Rn 39). Ob hinsichtlich der eine Unzuverlässigkeit begründenden Umstände ein Verschulden des Gewerbetreibenden ursächlich war, ist insoweit unerheblich (vgl. BVerwG, Urteil vom 2.2.1982 – 1 C 146.80 –, BVerwGE 65, 1, 4).

Eine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des G und des M könne bereits deshalb angenommen werden, weil sie im Februar ein Gewerbe in Betrieb nahmen, ohne dass ihnen die selbständige Gewerbeausübung wieder gestattet worden ist. Das ist jedoch aufgrund der Natur der Wiedergestattung als gebundener Verwaltungsakt notwendig. Insbesondere hatten G und M die Wiedergestattung des Gewerbes zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal beantragt. Durch dieses Verhalten lässt sich bei G und M ein Hang zur Nichtbeachtung geltender Vorschriften erkennen (VG Gießen, Urteil vom 13.6.2013 – 8 K 993/
12.GI).

Unerheblich ist, ob G und M davon ausgegangen waren, nach Ablauf von mehr als fünf Jahren seit der Gewerbeuntersagung nunmehr – quasi automatisch – wieder zur selbständigen Gewerbeausübung berechtigt zu sein, da es auf ein Verschulden insoweit nicht ankommt (VG Gießen, Urteil vom 13.6.2013 – 8 K 993/12.GI).

 

 

4. Zwischenergebnis

Durch die erneute Begründung der Unzuverlässigkeit seitens des G und des M wegen der Nichtbeantragung der Wiedergestattung des Gewerbes im Sinne des § 35 Abs. 6 GewO bleiben die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 S. 1 GewO erfüllt. Eine Beantragung der Wiedergestattung kann nunmehr nur unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 35 Abs. 6 S. 2 GewO erfolgen.

 

 

C. Rechtsfolge

Rechtsfolge ist eine gebundene Entscheidung, sodass die Untersagungsverfügung erlassen werden musste.

 

 

D. Ergebnis

Die seitens der Gewerbeaufsicht gegenüber G und M erlassene Untersagungsverfügung ist rechtmäßig.

 

 

Abwandlung 2. Komplex

Als Rechtsgrundlage für eine Untersagungsverfügung wegen Unzuverlässigkeit kommt zunächst erneut allgemein § 35 Abs. 1 S. 1 GewO in Betracht. Allerdings kann eine Untersagungsverfügung gemäß § 35 Abs. 8 GewO nicht auf § 35 Abs. 1 bis Abs. 7a GewO gestützt werden, soweit speziellere Untersagungs- oder Betriebsschließungsvorschriften in Betracht kommen.

Als eine solch speziellere Norm kommt § 15 Abs. 2 GewO in Betracht, wenn für die „Pole Position“ eine Genehmigung erforderlich gewesen wäre, G und M den Club jedoch ohne eine solche betrieben hätten.

Die Pole Position ist ein Stripclub und ist als solcher auf die „Schaustellung von Personen“ im Sinne des § 33a Abs. 1 S. 1 GewO gerichtet und bedarf mangels Ausnahme der Genehmigung nach § 33a Abs. 1 S. 2 GewO. G und M sind zur Auskunft nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 GewO verpflichtet. Eine Genehmigung wurde jedoch von der zuständigen Stelle nicht erteilt, sodass eine Untersagung wegen fehlender Zulassung nach § 15 Abs. 2 GewO maßgeblich zu sein scheint, sodass § 35 Abs. 1 S. 1 GewO verdrängt wäre.

Allerdings ist in Konstellationen, in denen zwar eine Zulassung ordnungsgemäß beantragt wurde, die zuständige Behörde jedoch untätig blieb, gesetzlich eine Genehmigungsdauerfiktion angeordnet nach § 6a Abs. 2, 1 GewO i.V.m. § 42 a VwVfG,[9] die nach drei Monaten ab Beantragung eintritt (siehe auch Eisenmenger, NVwZ 2010, 337, 339; Guckelberger, DÖV 2010, 109 ff.). Die Fiktion ist dann nur auf die Genehmigung als solche, nicht aber auf deren Rechtmäßigkeit bezogen, weil jemand mit einer fingierten Genehmigung sonst besser stehen würde als jemand mit einer real erteilten Genehmigung. Da die Behörde gegenüber G und M mehr als drei Monate nicht reagierte, gilt deren Genehmigung nach § 33a GewO als solche im Sinne des § 6a Abs. 2, 1 GewO, weil abweichende landesrechtliche Regelungen nicht bestehen.

Somit bestand die erforderliche Genehmigung, sodass eine Gewerbeuntersagung mangels Zulassung nach § 15 Abs. 2 GewO ausscheidet. Daher muss für eine Gewerbeuntersagung für die „Pole Position“ zunächst die Genehmigung aufgehoben werden. Mangels spezieller Grundlagen zur Rücknahme wie sie zum Beispiel in § 33d Abs. 4, 5 GewO oder § 15 GaststättenG geregelt sind, ist für die Rücknahme der fingierten Genehmigung im Rahmen des § 33a Abs. 1 GewO auf die allgemeinen Vorschriften zur Rücknahme bzw. zum Widerruf eines Verwaltungsaktes nach den §§ 48 ff. VwVfG abzustellen (siehe zum Ganzen: Tettinger/Wank/Ennuschat, Kommentar zur GewO, § 6a).

Insbesondere kommt für die Untersagung des Betriebs des G und des M ein Widerruf der Genehmigung auf Grundlage des § 49 Abs. 2 Nr. 3, 5 VwVfG in Betracht, sodass diese Regelung als Rechtsgrundlage für die Untersagung der „Pole Position“ maßgeblich ist.

 

[1]  Hinweis: Andere Aufbauvarianten werden vertreten (z.B. dreistufig oder Prüfung des Verwaltungsrechtsweges als Untergliederungspunkt der Zuständigkeit des Gerichts). Derartige Aufbauvarianten sind aber mit § 17a Abs. 2 GVG bzw. mit der Überschrift des 6. Abschnitts der VwGO sowie mit § 83 VwGO unvereinbar und daher bei exakter dogmatischer Zuordnung der Prüfungspunkte nicht zu empfehlen. Die Überschrift „Sachurteilsvoraussetzungen“ anstelle der Überschrift „Zulässigkeit“ ist sinnvoll, weil nach § 63 Nr. 3 VwGO auch der Beigeladene zu den Beteiligten gehört, das Fehlen einer notwendigen Beiladung im Sinne des § 65 Abs. 2 VwGO aber nur dazu führt, dass das Urteil keine materielle Rechtskraft entfaltet.

Zum Aufbau der Prozessstation: Heinze/Starke JURA 2012, 175 ff.

[2]  Die örtliche Zuständigkeit ist anzusprechen, wenn es dafür Anhaltspunkte im Sachverhalt gibt. Im Übrigen ist die Prüfung derselben sinnvoll – allerdings nicht notwendig. Gegebenenfalls ist die örtliche Zuständigkeit im Anschluss an die sachliche Zuständigkeit zu prüfen. Ist sie jedoch gemäß § 52 Nr. 2 VwGO ausnahmsweise von der Klageart abhängig, muss sie von der sachlichen Zuständigkeit getrennt nach der Klageart oder deren besonderen Sachurteilsvoraussetzungen bzw. Sachentscheidungsvoraussetzungen erörtert werden, obwohl § 17a Abs. 2 GVG gemäß § 83 VwGO entsprechend anwendbar ist.

[3]  § 78 VwGO enthält nach h.M. eine Regelung über die besondere Prozessführungsbefugnis, die von der Beteiligungsfähigkeit und der Passivlegitimation zu trennen ist (MA: § 78 VwGO als Sonderregelung der Passivlegitimation, die aber in der Sachstation, also der Begründetheit, zu prüfen ist, da „Passivlegitimation“ der Terminus für den materiell richtigen Klagegegner ist). Die besondere Prozessführungsbefugnis ist ein Unterpunkt bei den besonderen Sachurteilsvoraussetzungen und wird teilweise (vertretbar aber bzgl. der materiell-rechtlichen Passivlegitimation verwechslungsfähig) mit „Klagegegner“ überschrieben.

Einige Argumente für h.M.:

      § 78 VwGO steht systematisch bei besonderen Sachurteilsvoraussetzungen

–      Gesetzgebungskompetenzen

–      falsche Behörde bzw. falscher Rechtsträger können nicht zum materiell richtigen Anspruchsgegner im Sinne einer Passivlegitimation werden.

Zum Ganzen: Ehlers, Festschrift für Menger, S. 379 ff.; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 12, Rn 38 ff. m.w.N.; vgl. OVG Münster NVwZ 1990, 188.

[4]  Der Nachbarschaftsbegriff im BImSchG ist weiter als der des Baurechts, weil Baurecht grundrechtsbezogenes Bodenrecht im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG ist, während dem BImSchG andere Zielrichtungen wie der Gesundheitsschutz zugrundegelegt worden sind.

[5]  Fiskalisches Handeln:

–      Bedarfsdeckung

–      Bestandsverwaltung

–      wirtschaftliche Tätigkeit, soweit erlaubt

[6]  Dazu: liturgisches Geläut/Zeitschlagen von Kirchenglocken und das Bedürfnis der verfassungskonformen Auslegung hinsichtlich des liturgischen Geläuts seitens des BVerwG (BVerwGE 68, 62, 68) und des BVerfG (NJW 2003, 3111).

[7]  Bei genehmigungsbedürftigem Gewerbe ist § 35 GewO gemäß § 35 Abs. 8 S. 1, 2 GewO lediglich sehr eingeschränkt anwendbar, während regelmäßig Spezialregelungen bestehen. § 35 Abs. 1 GewO gilt insoweit nur ergänzend.

[8]  Es ist maßgeblich, wie die Fallfrage gestellt ist. Im Prozess gilt bei Dauerverwaltungsakten grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung bzw. bei deren Entbehrlichkeit z.B. im Sinne des § 101 Abs. 2 VwGO oder des § 84 Abs. 1 VwGO der Zeitpunkt des Urteilsspruches. In § 35 Abs. 6 S. 2 VwGO ist gesetzlich angeordnet, dass eine Änderung der Zuverlässigkeit vor Ablauf eines Jahres auch bei der Untersagung als Dauerverwaltungsakt grundsätzlich ausnahmsweise der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich ist. Bezüglich G und M ist die Fragestellung nicht verwaltungsprozessual ausgestaltet, sodass die Nennung des prozessualen Zeitpunktes nur der Erläuterung dient.

[9]  In § 42a VwVfG i.V.m. Spezialregelungen geht es um Dauerfiktionen, die von vorübergehenden Fiktion wie in § 81 Abs. 3 AufentG abzugrenzen sind.

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